Teleworking

Il est peu dire que l’année 2020 aura apporté de nombreux changements dans nos modes de vie.

Parmi les changements les plus marquants figure sans aucun doute la montée en puissance du télétravail dans l’univers professionnel.

Face au nombre considérable de salariés devenus contraints par le contexte sanitaire de devenir « télétravailleurs », il s’est avéré nécessaire de faire évoluer les règles applicables en la matière.

Le télétravail n’est pas nouveau il constitue une forme particulière d’organisation de travail qui est régie par les dispositions du Code du travail ainsi que les stipulations d’une convention conclue entre les partenaires sociaux en date du 21 février 2006, laquelle a fait l’objet de plusieurs reconductions¹.

C’est dans ce contexte qu’en date du 20 octobre 2020 les partenaires sociaux sont parvenus à un accord en vue de modifier la convention préexistante afin de l’adapter aux nouveaux défis que doivent relever les entreprises² (la « Nouvelle Convention »), notamment ceux tenant à la généralisation du travail à distance.

Cet accord a été déclaré d’obligation générale par règlement grand-ducal du 22 janvier 2021³. Ce qui a pour conséquence de le rendre obligatoire pour l’ensemble des entreprises au Luxembourg⁴.

S’inscrivant dans la continuité des règles préexistantes, la Nouvelle Convention apporte certaines nouveautés en vue de moderniser le régime applicable au télétravail.

Définition du télétravail

Le télétravail est défini comme étant une forme d’organisation ou de réalisation du travail, utilisant généralement les technologies de l’information et de la communication, de sorte que le travail, qui aurait normalement été réalisé dans les locaux de l’employeur, est effectué hors de ces locaux.

Le télétravail était auparavant défini comme une activité exercée au domicile du salarié, cette précision disparaît, selon la Nouvelle Convention c’est désormais l’activité réalisée hors des locaux de l’entreprise qui est retenue.

La Nouvelle Convention distingue deux catégories de télétravail, l’occasionnel et le régulier.

Le télétravail occasionnel est effectué pour faire face à des événements imprévus ou lorsqu’il représente moins de dix pour cent en moyenne du temps de travail normal annuel du télétravailleur.

Lorsque ces conditions ne sont pas remplies, Le télétravail est qualifié de régulier avec pour conséquence que d’avantage de formalisme et d’obligations viennent à s’appliquer.

Champ d’application

La Nouvelle Convention exclue de son champ d’application les personnes qui ont un statut de droit public ou assimilé ainsi que les relations professionnelles suivantes :

– le détachement à l’étranger ;

– le secteur du transport au sens large (hors administration) ;

– les représentants de commerce ;

– les co-working spaces, dans le sens où le travail est presté dans un bureau satellite de l’entreprise ;

– le smart-working, dans le sens d’interventions ponctuelles par smartphone ou ordinateur portable hors du lieu de travail ou lieu de télétravail usuel ;

– toutes les prestations fournies à l’extérieur de l’entreprise à la clientèle.

Caractère volontaire du télétravail

Qu’il soit occasionnel ou régulier le télétravail est établi d’un commun accord entre l’employeur et le salarié. Il en découle que le refus par le salarié d’une proposition de télétravail faite par son employeur ne constitue pas en soi un motif de résiliation de son contrat de travail.

L’employeur ne pourra par ailleurs pas contourner le refus du salarié en ayant recours à la procédure légale (i.e. article L. 121-7 du Code du travail) qui lui permet d’imposer une modification substantielle du contrat de travail en défaveur du salarié.

Mise en place

Pour ce qui est du télétravail occasionnel, l’employeur fournit au salarié autorisé à faire du télétravail une confirmation écrite (on pourrait donc considérer qu’un simple e-mail serait suffisant dans ce cas de figure).

Le télétravail régulier, quant à lui, nécessite comme par le passé de faire l’objet d’un accord écrit entre les parties comportant certaines mentions obligatoires (notamment le lieu, les horaires, la fixation d’un forfait mensuel pour la prise en charge des coûts, l’éventuelle compensation de certains avantages en nature).

Équipement de travail

La Nouvelle Convention est muette quant à la situation du télétravailleur occasionnel, est-ce à en déduire que ces frais seraient à supporter par le salarié, souhaitons que la doctrine et la jurisprudence nous apporte rapidement des éclaircissements sur ce point.

En ce qui concerne la situation du télétravailleur régulier, les choses demeurent inchangées en ce que l’employeur fournit l’équipement de travail nécessaire au télétravail et prend en charge les coûts directement engendrés par le télétravail, en particulier ceux liés aux communications.

Sur ce point il semble possible de s’interroger sur le sort réservé à l’espace personnel du logement du salarié consacré au télétravail. En effet si le salarié affecte une partie de son logement à son activité de télétravailleur, ne serait-il pas légitime qu’il en obtienne une juste compensation.

A l’inverse, doit-on considérer qu’il ne s’agit pas de coûts directement engendrés par le télétravail, dans la mesure ou le salarié dispose de toute façon d’un logement ?

Là encore des précisions doctrinales et jurisprudentielles semblent être souhaitables.

Protection des données

La Nouvelle Convention reprend le principe selon lequel il incombe à l’employeur de prendre les mesures qui s’imposent par la réglementation pour assurer la protection des données, y compris les données à caractère personnel, utilisées et traitées par le télétravailleur à des fins professionnelles.

L’employeur a l’obligation d’informer le télétravailleur en matière de protection des données et de le former dans la mesure du nécessaire.

Il incombe au télétravailleur de se conformer à ces règles.

Organisation du travail

La version précédente de la convention prévoyait que le télétravailleur pouvait gérer l’organisation de son temps de travail (tel que prévu dans l’écrit servant de base au télétravail).

Dans la Nouvelle Convention, cette faculté de libre organisation a disparu et il est désormais prévu que l’organisation du temps de travail suit les règles applicables au sein de l’entreprise.

Il est en revanche prévu que toute disposition relative au droit à la déconnexion applicable à un travailleur classique s’applique aussi au télétravailleur.

S’agissant du respect de la vie privée du salarié, il semble que les prérogatives de l’employeur soient désormais plus limitées en ce sens que la Nouvelle Convention est désormais muette quant à la possibilité pour l’employeur de réaliser des inspections sur le matériel mis à disposition.

Égalité de traitement, formation, droits collectifs

Que le télétravail soit effectué de manière occasionnelle ou régulière, le salarié bénéficie des mêmes droits et est soumis aux mêmes obligations que celles prévues par la législation et les conventions collectives applicables aux salariés comparables dans les locaux de l’entreprise.

La Nouvelle Convention couvre de nombreux du télétravail cependant il semble que des questions demeurent en suspens.

Interactions entre le droit du travail, le droit fiscal et le droit de la sécurité sociale

Au-delà de l’évolution du régime applicable en matière de télétravail découlant du droit du travail, il convient de souligner que dans les faits son application demeure dépendante d’autres branches du droit elles-mêmes tributaires de volontés politiques.

La question du régime fiscal applicable au télétravail semble représenter un objectif de tailles que les États devront solutionner.

Il est en effet rappelé que s’agissant des frontaliers (cela concerne 46 % des salariés au Luxembourg en 2020⁵) si un certain nombre de jour en télétravail est dépassé le salarié sera taxé dans son pays de résidence conformément aux conventions fiscales internationales en matière de double imposition (ces seuils, qui diffèrent selon le pays de résidence du salarié n’ont pas été appliqués en 2020 en raison du contexte sanitaire).

Dans le même ordre d’idée la législation européenne prévoit en substance qu’en cas de dépassement d’un seuil de 25 % de télétravail, le salarié concerné doit s’affilier au système de sécurité social de son pays de résidence.

Le Luxembourg et ses trois pays voisins, à savoir l’Allemagne, la France et la Belgique, ont convenu de ne pas prendre en compte les journées de télétravail liées à la crise sanitaire pour la détermination de la législation de sécurité sociale applicable aux travailleurs frontaliers jusqu’au 30 juin 2021⁶.

Les dispositions communautaires en matière de taxation et de coordination des systèmes de sécurité sociale visant à limiter le recours au télétravail des salariés frontaliers feront elles l’objet d’un aménagement afin de favoriser l’essor du télétravail sur le long terme ?

Télétravail et sécurité informatique

Un autre point important concerne la question de la sécurité informatique, un manquement aux règles applicables en matière de protection des données et les éventuelles failles de sécurité ayant trait aux logiciels de vidéoconférences (Teams, Zoom, Skype…).

Rappelons que la Nouvelle Convention fait peser sur l’employeur l’obligation de « prendre les mesures qui s’imposent par la loi et par le règlement général de la protection des données, pour assurer la protection des données, y compris les données à caractère personnel, utilisées et traitées par le télétravailleur à des fins professionnelles⁷ ».

A titre d’exemple, la Commission de surveillance du secteur financier rappelle « qu’il est de la responsabilité de chaque entité de définir les conditions, y compris de sécurité informatique, dans lesquelles elle autorise un ou plusieurs de ses employés à travailler à son domicile, proportionnellement aux risques auxquels elle s’expose. Ces risques sont notamment fonction du rôle et des droits d’accès des employés concernés, de la durée de ces accès distants et de la sensibilité des systèmes et données accédés⁸ ».

En cas de survenance d’un problème relatif à la protection des données, de l’utilisation problématique d’un matériel informatique personnel utilisé dans le cadre du télétravail occasionnel, de faille de sécurité, comment seront réparties les responsabilités entre les parties ?

Télétravail et assurances

Au titre des interrogations pouvant se poser figure également le cas de la survenance d’un accident intervenu durant le télétravail, sur ce point la Nouvelle Convention n’apporte pas de précisions.

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